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台北憲兵隊以有人於網路販賣機密文件,致涉及妨礙秘密罪及贓物罪等罪,對民眾進行調查。國防部雖已向社會致歉,但憲兵指揮部卻指稱,整起過程皆獲相對人同意且陪同其返家取證,一切行為皆依法定程序。只是如此的說詞,是否站得住腳,卻有相當大的疑問。

 

憲兵的司法警察身份

 

依據刑事訴訟法第229條第1項、第230條第1項與第231條第1項,得行犯罪調查的司法警察,除一般警察外,亦包括憲兵及其他依法令就特定事務而得行警察權者,如調查員、廉政官、海巡人員等是。不過,諸如各公機關所屬的政風人員,或軍隊所屬的保防官或反情報人員,卻非屬法定的司法警察,若介入犯罪調查,就可能涉及濫權逮捕與非法搜索等罪名。

 

至於司法警察的概念,乃相對於行政警察,並非屬於組織上的區分,而是種功能上的區別。而此種概念區分源自於法國,並為明治維新後的日本所沿襲,致成為我國仿效之對象。而此種區分的重要性在於,行政警察與司法警察所必須受到的規範密度不同,後者的行為依據,自然是較為嚴格的刑事訴訟法。

 

而依據現行的法條文義,憲兵與警察相同,皆擁有概括性的犯罪調查權,而非僅限於特定事務的司法警察權。惟由於憲兵在行政上隸屬於國防部,就形成憲兵專管軍刑法案件的慣例,卻不妨礙其有與一般警察相同的概括調查權。

 

既然憲兵具有概括性的犯罪調查權,而根據刑事訴訟法第230條第2項、第231條第2項,憲兵知有犯罪嫌疑,雖可自行調查,但基於檢察官為偵查主體之故,卻必須向檢察官為報告。凡此機制,正是藉由檢察官的偵查主體地位來抑制警察權,以防止人權受侵害。只是從憲兵濫搜事件來看,目前此種機制,似乎仍有缺漏。

 

到底犯什麼罪

 

就此次事件來說,憲兵雖可不待檢察官指令,而立即進行犯罪調查,但有疑的是,在網路販賣白色恐怖時期的檔案,到底犯什麼罪?

 

1951年,立法院制訂有妨害軍機治罪條例,其中的第2條,針對洩漏或交付軍事機密者,甚至還可處無期徒刑或死刑。只是在此條例裡,卻找不到軍事機密的定義,就使洩密罪的認定,流於執法者的恣意解釋,甚至營造匪諜就在你身邊的恐怖氣氛。惟如此的立法,卻要到2004年才遭廢止,並以2003年所制訂的國家機密保護法來替代。

 

依據國家機密法第4條,將機密分為絕對機密、極機密、機密三種,而根據第11條第2項,保密期限之核定,於絕對機密,不得逾三十年;於極機密,不得逾二十年;於機密,不得逾十年。又依國家機密法第5條,核定機密,不僅得以必要之最小範圍行之,其目的更不能是為隱瞞飾行政疏失或不法,或者是為掩飾特定人或團體的不名譽行為。尤其是絕對機密,更僅限於洩漏後足以使國家安全或利益遭受非常重大損害之事項,才得為核定。也因此,主管公務員若有所違反,依此法第38條,就得擔負相對應的行政懲處與刑事處罰。

 

故憲兵濫搜事件來說,所涉文件就算是絕對機密,也早過了三十年的期限,且關於白色恐怖時代的相關資料於現今公布,到底會損及什麼國家安全或利益,實難以想像。反倒是此等檔案的公開,更有利於轉型正義的實現,這就不得不讓人懷疑,這次莫名其妙的調查行動,到底是真為保護國家機密,還是另有所圖?

 

退萬步言,即便這些涉及所謂共諜的文件,是屬絕對機密且屬國家機密保護法第12條第1項須永久保密的檔案,但依此法第7條第1項第1款,於平時,就只能由總統、行政院長或經其授權的部會首長,才得為核定。故在這些檔案並無被核定為機密下,此次憲兵以妨礙機密罪來對民眾取證,不啻是由其自行認定何種資訊屬於絕對機密且須永遠保存,致使憲兵隊的職權超越總統之上,這豈是現代法治國家所能允許?

 

其次,我國贓物罪的處罰對象,就僅限於故買侵害財產法益之犯罪所得,故販賣者所擁有的文件,若非來自於竊盜、強盜、詐欺、侵佔等犯罪者,即便內容涉及國家機密,也無成立贓物罪之可能。所以,光憑網路資訊,恐連發動犯罪調查的門檻都無,更遑論可達於聲請搜索票的門檻,這也是為何憲兵隊想以取巧方式來取得相關檔案,以規避刑事訴訟法嚴格規範的原因。

 

程序瑕疵

 

一、不具司法警察身份者從事偵查

 

憲兵雖具有司法警察身份,卻避受到檢察官的指揮監督,但在濫搜事件裡,指揮憲兵為犯罪調查者,竟是為職司保防工作的情治機關。從此現象,已凸顯出我國現行的憲兵體制,仍無法脫離於政戰機關的控制,致難有中立化的可能。而一個主要的原因,當然在於政戰體系仍屬過往威權體制的殘留,致使應該保持獨立辦案的憲兵隊,竟完全得屈從不應該有指揮權的機關。

 

而從此現象,就讓人思考,憲兵即便保留司法警察身份,也應將其調查權侷限於軍刑法的案件。惟此變革,卻改變不了憲兵受制於國防政戰體系之弊,也因此,長遠之計,仍應將憲兵獨立於國防體系之外,若專管部隊記錄與犯罪調查的軍事警察,卻又得聽命於軍事長官,則所謂司法警察的中立性與獨立性,就永無建立之日。

 

二、釣魚式偵查的正當性

 

而在憲兵毫無證據的情況之下,就只能所謂釣魚的方式來取得相關的證據。顧名思義,就是在無任何證據下,以投機的釣魚方式來吸引人民上鉤。惟這種難為法治國家所允許的取證手段,司法實務卻未完全否定,就使司法警察有可乘之機。

 

目前司法實務乃沿襲美國聯邦最高法院之見解,即將釣魚偵查分為機會提供與犯意誘發兩種類型。就前者而言,由於釣魚者僅是提供一個機會,故因此所取得的證據,並不會被排除。但就後者來說,由於釣魚的對象,本無犯罪之意,則偵查者的釣魚行為,就是一種犯罪的誘發,因此所取得的證據,不僅要被排除,更有教唆犯罪的疑問。

 

不過此種區分方式,有時在現實面難以區分。以毒品案件來說,警察以釣魚方式來取得證據,但對於相對人,到底是單純吸毒者、還是兼有販毒,有時也難以區別,也就容易造成,此種釣魚偵查所取得的證據,被法院承認有證據能力,就更易使警察利用此種游移於合法、非法間的偵查手段。也因此,憲兵隊以釣魚方式為調查,雖令人無法恭維,卻反映出目前偵查實務的常態與弊端。

 

三、得同意搜索之自願性同意

 

而在台北憲兵隊的濫搜事件裡,最讓人詬病者,即是所謂得同意之搜索。原本依據刑事訴訟法,司法警察的搜索,乃以取得搜索票為原則、無令狀搜索為例外。而藉由聲請搜索票的過程,不僅檢察官可對司法警察權的發動產生抑制,亦藉由法官的事前審查,來使搜索權不至於被濫用。尤其是搜索票之上,必須詳細記載搜索對象、範圍、時間等,藉由令狀記載的明確,既可讓被搜索者知曉自己的權利,亦可因防止搜索者進行漫無邊際的搜查,致可對相對人產生一種保障。

 

惟由於聲請搜索票,依刑事訴訟法第128條之11項,須經檢察官許可及經法官同意簽發,要件極為嚴格,就使無令狀搜索成為警察規避法律的巧門。而目前刑事訴訟法所規範的無令狀搜索,有附帶搜索、緊急搜索與得同意搜索三種。附帶搜索,指的是逮捕拘提被告或逮捕現行犯之場合,基於對執法者的安全考量,特別允許其可直接為搜索。至於緊急搜索,則是在追緝犯罪者之場合,可能因為緊急不及聲請搜索票,致允許其進入私人之處所,由於此種行為對於人民的隱私權侵害極大,故根據刑事訴訟法第131條第3項,就特別規定司法警察於此種搜索之後,必須立即向檢察官與法官陳報,並由法官來審查搜索的合法性,以來決定是否撤銷,甚至根據此條文第4項,若此種搜索因不合法致被撤銷,法院得宣告因此所得的證據,不具有證據能力,以來防止司法警察動輒以此種方式來規避聲請搜索票的規定。

 

而依刑事訴訟法第131條之1,只要得相對人同意,司法警察亦可為無搜索票的搜索。惟所謂無令狀搜索乃屬一種例外,不僅要有明顯事實足認有犯罪嫌疑,更須是不及聲請搜索票的情況,才得為之,但現行法條並無此等要件的附加,就讓人有可乘之機。如以憲兵隊濫搜事件來看,在根本無任何犯罪資料,更無不及聲請搜索票的緊急情事,已不符合同意搜索的前提要件。甚且憲兵隊若營造不同意就向檢察官與法院聲請搜索票,或者不同意自行承擔後果等等之語,則如此的同意,也是因強暴、脅迫或恐嚇所取得,就非屬自由意志,不僅因此取得的證據無法定效力,搜索者更會觸犯刑法第307條的違法搜索罪。故憲兵隊以未親自動手為辯解,不過是規避法律及掩耳盜鈴之說法,無解於程序違法之事實,只凸顯執法者法治與人權觀念之欠缺。

 

更糟的是,目前得同意搜索之法條規定,並無須於事後,向檢察官與法官陳報的審查機制,就使此種方式,成為司法警察搜索的常態。甚而所謂自願性同意,在面對強勢的執法者時,即便事前告知得拒絕,恐也難為抗拒,則因此所簽署的同意書,何有自由意志可言?故此次憲兵隊的荒腔走板,正暴露出法律應然與實然的落差,更讓人思考,如此無視人權保障的偵查手段,到底只是個案,還是冰山一角?

 

而從此憲兵濫權事件,更暴露出對司法警察的監督機制仍有疏漏,如經人民同意的搜索,現行刑事訴訟法竟無於事後,須即向檢察官與法官陳報之審查機制。故對於得同意搜索遭濫用的現況,就有將此種無令狀搜索廢除之必要。惟若加以廢止,馬上就面臨一個問題,即在刑事上的強制處分所侵害者,是否皆屬於不得捨棄的權利?因若屬於得捨棄之類型,即便法條刪除得同意搜索,仍可能在現實面上,造成得同意搜索所取得的證據,是否有證據能力之問題。若法院肯認其合法性,反使此種搜索完全無法受到任何的規範。

 

也因此,關於得同意搜索,若仍要繼續維持,就必須限定在緊急不及聲請搜索票的情況,同時,也必須在事後,明文應受檢察官與法官陳報之機制。

 

四、規避偵訊的相關規定

 

而只有在司法警察出具身份證件及由檢察官所簽發的拘提票時,民眾才有義務到案。又除非是被拘提或逮捕的犯罪嫌疑人,若如自行到場接受詢問者,依刑事訴訟法第229條第3項,司法警察並無權移送檢察官。這也代表,當事人可自由離去,若因此受阻,警察反可能觸犯刑法的私行拘禁罪或強制罪。

 

至於民眾只要受到執法者偵訊,即便是在超商之類的場所,司法警察都須為刑事訴訟法第95條第1項,即有權保持緘默、有權請律師與窮困辯護等等,即所謂米蘭達的權利告知。而之所以必須為此告知,乃因一般人在接受偵查機關偵訊時,為了避免其處於孤立無援的狀態,勢必得讓其獲得一定的法律輔助資訊,而一旦其決定請律師,則在律師到場前,司法警察是不得為任何偵訊的動作。而在偵訊過程中,偵查機關更須依刑事訴訟法第100條之11項為全程錄音錄影。如此的規範,目的當然在防止偵訊者為刑求,故若偵訊未完備此等程序,因此取得的供述與資料,原則上無證據能力。

 

所以,憲兵隊以欺瞞,甚至以半強制的方式,對民眾為約談之行為,實完全是在規避刑事訴訟法中,對於偵訊的嚴格規範,因此所取得的證據,不僅不具有合法性,相關人等亦必須受到如濫權逮捕、違法搜索罪等等的刑事究責。只是證諸現實面,由於相關軍事體系的封閉性,若未能於第一時間就為證據保全,相關卷證可能就會因此消失。更重要的是,原本藉由檢察官來監督司法警察的機制,恐因現實面的因素,致使此種抑制關係轉變成是種相互掩護,這就難使司法警察權的行使,繼續趨向潛規則,而非法制化。

 

有權力必有制衡

 

人民法治觀念的提升,雖有助於防止公權機關的濫權違法,但如果執法者本身不守法,一切只為達犯罪控制的目的,而不顧正當程序的保障,則平民百姓就得隨時武裝好自己的法律知識,以防萬一。尤其在新國會上路、新政府尚未就任前,轉型正義幾已成為共識下,竟爆發如此濫權之事件,不僅時機敏感,更具有針對性,讓人懷疑執法機關,是否有為特定人或特定事為掩飾之情事。也因此,檢察官就得加緊腳步為偵查,以免相關證據遭滅失,亦不能只針對執行的下級憲兵為訴追,全民更得緊盯執政者的所有作為。或許,所謂正義的轉型,就從這起事件開始。

 

作者吳景欽為真理大學法律系副教授兼系所主任

最近更新: 2016-04-25