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不管兩岸關係是處於敵對,還是熱絡,抑或是冰凍期,雙方的諜報工作,從不曾停歇。而就我方而言,對於洩漏或刺探國家機密,尤其是國防機密者之刑事處罰,在過往,有極為嚴厲的妨害軍機治罪條例,最高甚至可判處死刑。但由於時代變遷及講求人權,此特別刑法早於2004年遭廢止,致目前就以刑法、陸海空軍刑法、國家機密保護法、國家安全法等為處罰依據。惟這些規範的處罰,是否具有嚇阻效力,或可從日本這幾年,一直引起爭議與話題的特定秘密保護法為比較。

日本對於國家機密保護的法規範

一、2013年之前的法規範

二次大戰結束後,名義上,雖是由駐日盟軍司令部統領日本,但實質上,卻是由美國單獨佔領,美國部隊也從此時開始進駐日本,直至現今。所以,日本的機密法規所保護的法益,雖是國家安全,卻也包括美國駐日部隊的機密在內。而在2013年前,日本對於洩漏國家機密的處罰,最主要來自於以下條款:

(一)非國防機密:根據國家公務員法第109條,公務員故意洩漏職務物上所知的非國防機密,可處一年以下有期徒刑。

(二)國防機密:關於洩漏國防機密的處罰,最主要出現在自衛隊法第122條,原本在2001年之前,其刑度與一般公務員洩密的處罰相同,但於911恐怖攻擊後,就將刑度提高至五年有期徒刑以下。

(三)美日軍事合作機密:正常來說,一個國家所保護的機密,當然僅限於本國機密,但如日本,因與美國有相當密切的軍事合作,甚至可以說,日本自衛隊,不管是從武器的製造、採購、配置,一直到部屬、演練與演習,可以說,都是處於配合美軍作戰的地位。也因此,對於美日軍事合作的相關機密,就藉由美日防衛援助協定,所制訂特別的秘密保護法,而對洩漏此等機密者,可處以最高十年有期徒刑的刑罰。

故從日本關於機密保護的刑事處罰來看,對於美國軍事機密的保護遠比日本本身的機密保護優越,致凸顯出日本於二次大戰後,在軍事上,已完全臣屬於美國,致缺乏自主的權力。

二、2013年以後的特定秘密保護法

(一)立法之背景

在2013年秋天,由首相安倍所屬的自民黨及公民黨提出特定秘密保護的相關法案,雖然遭到民間團體及反對黨的大力反對,最終仍以進一步強化機密保護為由通過立法。而之所以會有此法律之推出,實有多種因素所造成。

 1.美國反恐戰爭之影響

到了21世紀,由於恐怖攻擊頻仍,美國除了加強本土安全防衛外,也開始強化了反恐法制。原本在2001年911恐怖攻擊之前,美國對於恐怖行動的防制,較偏重於國際恐怖組織的情報蒐集及瓦解,並對武器出口的嚴格管制,以防止恐怖份子能輕易取得毀滅性的武器。但在911攻擊之後,才讓人驚覺,若海關的安全檢查不夠徹底,即便是簡單的器械,亦能劫機並造成巨大的損害。因此在911之後一個月,美國國會即通過所謂愛國者法(Patriot Act),此法除對恐怖組織的資金來源進行阻斷,並嚴格禁止可疑份子進入美國境內外;更基於反恐的迫切性,針對恐怖份子的偵搜,排除美國憲法增修條文第4條,即關於搜索、扣押必須有法院令狀的限制規定,以使執法機關的權力擴大,而能盡早尋獲與逮捕可疑者,致能免於慘劇的發生。 

而在2002年所通過的國土安全保障法(Homeland Securi ty Act),則為加強美國國境的安全,即將海岸巡防隊、國境警察等涉及邊境的執法機關,以成立國土安全部加以統合,以期整合資源並能有效打擊非法入境。 

在2004年,美國國會更通過防制恐怖行動法(Terrorism Prevention Act),針對難民庇護制度與入出國的管理,採取嚴格的審查機制與管制,以免使恐怖份子,藉由此等途徑與管道進入美國境內。甚而在2005年,美國國會更進一步通過所謂真實身分確認法(Real ID Act),針對身分證明與駕照的發給,不僅採取嚴謹的管控,對於難民申請入籍的認定基準也更為緊縮。另外,對外國人進入美國的許可與驅逐等,也賦予行政機關更大的裁量權限,以防止恐怖份子能輕易進入與滯留美國,而來從事破壞與恐怖攻擊。 

所以,可以說在911攻擊之後,美國即是藉由強化執法機關的裁量權限,並擺脫嚴格的法律束縛,期能使其更有彈性且迅速的打擊恐怖行動。惟在逐步強化行政權的同時,卻也使人民的權利保障受壓縮,並因此造成更大的衝突與矛盾,而使更多的仇恨因子潛藏於社會之中,反成為治安的隱憂。

尤其在這幾年,歐美各國所常出現的所謂孤狼式恐怖攻擊,行為人往往與恐怖組織毫無關連,且也為本國人,更可能無所徵兆,只因受到恐怖思想的感染,致以個人行動方式來進行屠殺,實難於預防。故為防止此類行的恐攻,消滅散佈恐怖思想的源頭,如ISIL,實更為重要。惟如此的作法,更得仰賴與他國的情報合作。

但美國反恐盟友雖多,但能與美國忠實合作的國家,卻不多,甚至在史諾登投奔俄國所揭露出,如美國中情局對德國總理梅克爾監聽之後,某些歐洲盟國對美國的不信任度增加,這就使美國將情報工作的壓力,更會強力加諸於像日本這樣忠誠的國家,也使其必須強化機密維護的機制。

2.東亞情勢的變化

原本在日本自衛隊屬於美國軍力部屬的結構下,日本的假想敵,一向是以過去的蘇聯或現在的俄羅斯為首要。但在中國崛起及釣魚台領土紛爭,再加上北韓威脅日增的情況下,日本自衛隊所要防衛的對象,就慢慢轉向以日本自身安全與利益為考量。故傳統以美軍為首的戰略思想勢必得有所調整。再加以日本從1980年代開始,逐漸擴大集體自衛權的解釋範疇,尤其在日本記者遭ISIL斬首之後,安倍內閣亟欲突破和平憲法,甚且想出兵海外的迫切性日增。這就更使國家機密的保護,不能再置於美軍機密的保護之下。

3.311之後的核電廠資料外洩

在2011年的311強震造成福島核災事件,於人民陷入一片恐慌之時,卻有東京電力公司及內閣會議資料,不斷流出。即便是講求自由、開放的當時執政黨民主黨(現稱為民進黨),為了防止恐慌蔓延,亦強力阻止與警告資訊外流。而與我國相似,日本的機密保護,對於國防機密與非國防機密外洩的處罰,乃有重輕之差別,卻從311之後,開始檢討是否有必要以如此的區分。

(二)秘密保護法的刑事處罰及其問題

在2013年,由安倍內閣所提出的特定秘密保護法,即便反彈聲浪極大,仍挾其國會多數,強行通過。而此法為何會引發爭議,可從以下幾個特色觀察出:

1.特定秘密才受此法保護:會落入此法適用,必須是經指定為特定秘密者,至於被指定的秘密,非以是否為國防機密,而是以有否危害國家安全為基準。

2.指定機關:只要是行政機關首長,即可為指定。

3.適性評價:對於處理特特定秘密之公務員,是否有洩漏之虞,行政首長擁有法律所授予的適性評價權,這是預防機密外洩的預防手段。

3.重刑政策:洩漏經指定為特定秘密者,可處十年以下有期徒刑,如此的重刑,已使日本國家機密的保護,與對美軍機密保護的刑罰相等同。甚至媒體若報導特定機密,最可亦可處十年有期徒刑。

而上述幾點特色,已可看出此法授權給行政機關廣泛的裁量權,這就引來以下批評:

1.行政機關的濫權與恣意:關於特定秘密有機關首長決定,且以模糊不定的國家安全為基準,就易形成行政權的恣意與濫用。

2.適性評價侵害隱私權:法條授予首長,對於是否會洩漏機密之虞者,進行適性評價,自然得對其進行個人素質與生活等等的調查,雖具有防制在先之作用,卻嚴重侵害隱私權。

3.扼殺報導自由:由於媒體寶島特定秘密,處以與洩漏者相等同的十年以下有期徒刑,就必然扼殺新聞自由。

總之,在國家安全界定不清下,既使特定機密的指定有遭濫用,致成為不法者的掩飾手段之外,實也因此嚴重碰觸罪刑法定。也因此,此法在2014年正式施行到現在,要求廢止的聲浪仍在持續,故台灣對於機密保護,是否該以之為對象,就有三思之餘地。

台灣對於國家機密保護的刑法規範

一、現有的刑法規範

(一)刑法與陸海空軍刑法

目前刑法對於國家機密的保護,分為:

1.國防機密:根據刑法第109條第1項,洩漏國防應秘密文書或物品者,可處一道七年有期徒刑,根據第2項,若交付對象為外國人,甚至可處三到十年有期徒刑。而具刑法第110條,公務員過失洩漏者,可處兩年以下有期徒刑。至於刺探國防機密者,亦可處五年以下有期徒刑。

2.非國防機密:根據刑法第132條第1項,公務員洩漏國防以外機密者,處三年以下有期徒刑,因過失或非公務員洩漏者,可處一年以下有期徒刑。

故從我刑法法條可看出,是否為國防機密,乃成為處罰輕重的最重要基準。只是關於何謂國防機密,刑法並未明文,就又落入由主管機關恣意決定之境地。同時,必須注意的是,洩漏國防機密給外國人,乃屬最重刑罰,但對於彼岸,到底是否為外國,恐是目前的爭議所在。

至於針對軍人洩漏國防機密,根據陸海空軍刑法第20條第1項,可處三到十年有期徒刑,戰時,則可處七年以上有期徒刑或無期徒刑。若是洩漏給敵人,甚至可處無期徒刑或死刑。這是目前洩密罪裡最重者。只是所謂敵人,所指為何,是否包括對岸,卻又成為問題。

(二)國家機密保護法

而於2003年所通過的國家機密保護法,亦有刑法規定,惟根據第32條第1項,即洩漏依據本法核定為國家機密者,可處一到七年有期徒刑,根據第2項,即便是過失,也可處兩年以下有期徒刑。如此的規定,並未區分是否為國防機密,而是只要是洩漏被指定之機密,一律處以一到七年有期徒刑,至於刺探國家機密,則是與刑法相同的五年以下有期徒刑之刑度。如此的刑罰規定,打破了刑法以國防機密為法定刑輕重的立法模式,基於特別法優於普通法,自得優先適用。

惟是否為指定的國家機密,根據此法第7條第1項,又是由機關首長決定,至於其標準,雖規定於第4條,分為絕對機密、極機密與機密三等級,但各等級中所謂於國家安全有非常重大損害、重大損害、遭受損害等,皆屬極端不確定的法律概念,就使刑事處罰趨於浮動,致有違明確性原則。且既然有此等級區分,為何不因此將洩漏等級而為不同的法定刑規定,這也有違比例原則。

更麻煩的是,原本此立法不分是否為國防機密,洩漏就是要加重處罰,但於刑法本文,針對洩漏給外國人,有更重的處罰規定,則於此時,到底要適用何法,實就出現問題。

(三)國家安全法

除了上述密的刑罰外,於國家安全法國家安全法第5條之1第1項,於意圖危害國家安全,而為大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機構或其設立、指定機構或委託之民間團體刺探、蒐集、交付或傳遞關於公務上應秘密之文書、圖畫、消息或物品,或發展組織者,即可處五年以下有期徒刑。惟此條文的構成要件,同樣有著不明確的問題存在,尤其目前對於洩密或刺探罪等,早有相對應的刑罰規定,故能適用此條文者,就僅限於為對岸發展情報組織之部分。但是否有必要針對一個模糊的預備行為來處罰,實有相當之疑問,也凸顯出國家安全法,這種從威權過渡到民主時代的法制,已不符時代潮流,就有全面檢討之必要。

二、有否加重刑罰之必要

所以,在我國廢除妨害軍機治罪條例之後,如果比較我國目前相關洩密罪的法定刑,除陸海空軍刑法外,與日本做比較,似無法看出是太重或太輕,只能說是相當,有否必要加重、到底要加重至何程度,實皆有疑問。且若再加重,必動輒被拿之與過往的威權體制相提並論。況且,若無法有效預防與發覺,刑罰加再重,也無實際效用。這就讓人思考,為了有效防止機密洩漏,是否該於各機關或公營事業,配置保防處室及人員?

三、配置保防處室與人員之疑義

於今年初,為了防止日益增加的國家機密洩漏,調查局提出國家保防工作法草案,其中最具爭議性者,即是仿效政風機構,規定於各公機關、公營事業、公法人等設置保防安全處室,並配署保防工作人員。如此的設計,必然產生以下疑問:

(一)與政風機構的任務重疊:根據政風機構人員設置管理條例第4條第7款,政風機構本就負責公務機關記密之維護,再設置保防安全處室,無疑是多此一舉,致凸顯出廉政署設立後,調查局與之,並非處於協力關係,而是日益加深的矛盾與衝突。

(二)權限擴張:而在保防工作法中,似乎為了區隔其與政風之不同,特別賦予政風人員所無的資料調閱權、詢問權,甚至是類似刑事搜索、扣押的臨檢權限。但這些強制手段,因非屬於刑事處分,就無法院令狀為制衡。

簡而言之,此法的名稱雖為保防工作,但其實質內容,卻完全在擴充調查局之權限,致必聯想到白色恐怖時代,更顯露出,於講求法治、更講究人權的現在,調查局只強調維護空泛的國家安全之思維,顯然已與時代脫節。此法也在各方反對,並遭行政院退回後,無疾而終。

保防工作不是靠重刑、更非靠調查局

要想藉由刑罰,尤其是重刑來維護國家機密,甚至是國家安全,不管是威權體制時期,還是現在,都證明其效果有限。而調查局成日想回到過去,於所有機關設置眼目,以來監控公務員的想法與作法,也注定不符時勢所趨,更證明台灣不可能走回頭路。而於現今的時代,維護國家機密,肯定得以更先進的資訊蒐集、整合等科技方式來進行,並保持與密切國家的情報聯繫與往來,這或許才是防止機密洩漏的現代方式。同時,如何強化與深化台灣的民主、法治與人權,致讓所有國民對自己國家產生最大的向心力與認同感,肯定才是百毒不侵的根本之道。

 

 

 

 

 

作者  吳景欽   為  真理大學法律系所副教授

最近更新: 2017-11-21