科技經濟

一、前言

隨著科技的發達,人與人之間,不再是以面對面對談、書信來往或電話通訊為主要,而是以網路,尤其是社群網站為日常生活的溝通工具,且由於網路資源的無遠弗屆,以及沒有時間與空間的限制,就使言論趨於多元與自由。惟也因此之故,網路也往往充斥著諸多不實、誇大,甚至是不負責任的言論。而對於這樣的言行,是否會觸犯任何法律,尤其是刑法,勢必成為必須關注的重要議題。

二、事前檢閱禁止原則

(一)事前檢閱禁止與事後究責

現代法治國家,基於對表現自由的保障,故強調事前檢閱之禁止原則,以避免寒蟬效果的產生。惟此處的事前檢閱禁止,乃是針對行政機關,對於言論、出版、講學等行為,若有涉及侵害他人權利,仍不妨礙事後,司法機關對其的民、刑事究責。

而關於事前檢閱禁止原則,雖未規定於我國憲法,卻為大法官解釋所承認,如依據釋字第774號解釋,針對化妝品廣告必須在事前先受審查的法律規定,此號解釋即先承認,商業廣告亦屬於憲法第11條言論自由保障的範疇,故對於此等廣告的事前審查,原則即屬於違憲。而在化妝品廣告的場合,尤其是含有藥性的化妝品,由於在上市前,就必須由衛生機關進行相關檢驗,且若廣告涉及有不實,亦有相關的處罰規定,故要求化妝品廣告於事前接受主觀機關審查,即有違事前檢閱禁止之原則。

(二)有無例外

不過,關於事前檢閱禁止,卻可能有以下之例外:

1.刑事偵查中的搜索:在涉及刑事犯罪的場合,如涉及洩漏國家機密的場合,檢察官向法院聲請搜索扣押,尚未出版的書籍、刊物或報紙,就可能面臨事前審查的命運。而由於我國刑事訴訟法,並無給予這些出版物所有人的拒絕搜索與扣押之權利,這就會引發事前檢閱的疑慮。尤其是在犯罪偵查過程中,所有證據仍處於模糊不清的狀態,就可能以空泛的理由來對出版物進行搜索扣押,致可能踩踏到事前檢閱禁止的紅線[1]

2.民事訴訟的假處分:在出版物品可能涉及民事侵權行為的場合,被侵害權利者,可能在提起本訴之前,向法院聲請定暫時狀態的假處分,以避免審判期日的遙遙無期,即便將來勝訴確定,卻已造成無法彌補的損害。而由於定暫時狀態的假處分,亦涉及到事前檢閱,法官如何在言論自由與被害者損害間取得平衡,也一直難有明確標準。

也因此,關於事前檢閱禁止原則,仍有些許例外,而不管如何,對於言論所引起的事後究責,卻肯定是言論自由的界限。

三、刑事究責的可能性

(一)公然侮辱與誹謗罪

於現今,類如FBline這類的網路社群,一個涉及羞辱或未經查證的訊息,不僅會被迅速傳播,更因網路的匿名性,亦會引來一大堆辛辣的留言,致可能涉及刑法的公然侮辱或誹謗罪。惟由於此兩罪,尤其是誹謗罪的處罰,往往會侵入言論自由權的領域,因此,是否除罪化,一直是備受爭議的主題。而為了緩和刑罰的嚴厲性,刑法第310條第3項即規定,若能證明所誹謗之事,並與私德無關,則可以阻卻不法而不罰。只是如此的規定,乃將證明真實與否的責任轉嫁給被告,不僅有違無罪推定,更侵害不自證己罪權的保障。

也因此,在釋字第509號解釋裡,雖不認為誹謗罪須除罪化,卻沿用美國聯邦最高法院在蘇利文案所創設的「善意傾向原則」,而認為,即便無法證明言論內容為真,但依行為人所提證據,而有相當理由認為其確信為真者,即無犯意可言,而因此罪僅處罰故意,而不包括過失,致不能以誹謗罪論處。此號解釋不僅適度緩和了行為人的舉證責任,且只有在其言論內容無所本時,才可認定為具有誹謗故意,以來防止言論自由權受到不當的限制。

如以網路轉貼他人言論來說,即便此言論已被證明是屬偽造或變造,但在此非轉貼者所假造,且其也只是藉由此照片而來提出對某事件的意見與質疑,或可指責其隨網路風潮起舞之心,卻也不能只因其未盡查證之責,而因此認定其具有惡意,致可以加重誹謗罪為對待。

雖然在釋字第509號解釋,將誹謗罪的處罰範圍加以限縮,但在未能除罪化下,若有人提起告訴,檢察官仍得偵查起訴,當事人是否屬於善意,仍得到法庭上說分明,而仍難免於訴訟之苦。更麻煩的是,因誹謗罪屬告訴乃論之罪,則在網路時代,關於言論的始作俑者根本難以找尋下,告訴權人也只能找轉貼者為咎責,但在人數可能眾多下,誰會被告,恐將完全繫於一種不確定的機率與運氣之上,不僅有違平等原則,也必然會產生寒蟬效果,言論自由也因此被壓縮。

此外,在誹謗罪的處罰效果,最長也不過兩年的有期徒刑,所以即便認為犯罪成立,但在不法內涵極低下,法院也會以易科或直接科以罰金的輕刑,甚或是緩刑為了結,則如此耗費刑事司法資源的結果,竟是如此的不符合比例性。又由於此等罪名乃屬於告訴乃論,若被害人不願追究,檢警也不會主動介入調查,即便有人提起告訴,卻因涉及者眾,再加以公然侮辱罪最高僅為一年、誹謗罪最高也不過為兩年以下有期徒刑下,就不可能全數被訴追,致讓人產生僥倖心理。

尤其在去年通訊保障及監察法修正時,增加偵查機關對於通聯記錄之調取,不僅須得法官同意,且僅限於最重本刑三年以上之犯罪,則警察即便有能力找出匿名者的IP位址及所在,亦會因此類犯罪不屬於法定的案件範疇,致陷入偵查的障礙。

所以,對於妨害名譽的行為以公然侮辱或誹謗罪為處罰,實有重新檢討除罪化而回歸民事解決的必要,這不僅是基於刑罰的謙抑性原則,更是為保障言論自由所必然的思考。

(二)煽惑他人犯罪

而依據我國刑法第153條,以文字、圖畫、演說或他法,煽惑他人犯罪、違背法令或抗拒合法命令者,還可處兩年以下有期徒刑。這似乎比公然侮辱或毀謗罪,更能有效防止侵害他人權利的網路言論出現。惟由於煽惑、犯罪、違背法令等用語,實皆屬於極度不確定的法律概念,要以此條文來規範網路言論,實有可能會產生很大的爭議。

(三)侵害著作權的犯罪

而在網路,尤其是社群網站,藉由分享傳播知識與資訊,也是現代生活所不可或缺。可是在分享他人文章時,除了可能涉及前述犯罪外,是否亦會有涉及侵害著作權的犯罪呢?因依據著作權法第91條第1項、第91條之11項,只要是重製或散佈他人著作物,是可處三年以下有期徒刑。雖然此罪為告訴乃論,但刑事告訴與否卻成為民事求償的重要手段,也可能使網路轉貼者陷入長期訴訟。

所以,網路轉貼者,若要轉貼他人網路文章或創作,仍必須得著作者的同意,否則仍有侵權之可能。未得著作者同意而轉貼,勢必得援引著作權法第65條第2項。有關著作合理使用的免責條款。惟關於所謂合理使用,條文雖列有必須是否有營利、著作性質、市場所佔比例及影響等等因素,但此等綜合考量,仍趨於空泛與不確定,這就會使網路轉貼行為是否侵害著作權,又再陷入極端不確定的狀態。

(四)對網路言論的刑法究責不易

從上述網路言論所可能涉及的刑法來看,似乎皆處於有處罰法條存在,卻又因規範的模糊性,致都陷入處罰不易,甚至基於言論自由保障而必須限縮法條處罰範圍的問題。若果如此,則對於某些網路言論,是否有為立法管制,或者是針對特殊類型的網路言論,進行單獨入罪化的考量。但如此的作法,是否有違憲法,卻又是個大疑問。

四、仇恨性言論該入罪嗎

(一)現行法的缺陷

在現代法治國家,對言論、出版等表現自由,雖絕對禁止事前的檢閱與審查,卻不妨礙事後的法律處罰。惟不管是公然侮辱,還是誹謗罪,乃必須針對具體的人與事;若僅是空泛指摘,亦難以成立此等罪名。著名之例,如郭冠英用范蘭欽的筆名,以所謂高級外省人自居,而不斷於網路發表歧視本省人,且支持白色恐怖等等言論,即便內容極端偏激,且嚴重挑起族群對立,卻因無具體指摘特定人與事,以致無法論以任何刑事責任,僅能以其具公務員身分發表不當言論,而遭免職處分。從此也突顯出,我國現行刑法對偏激性言論的治罪困境。

不過,在我國已經簽署的公民與政治權利公約第20條第2項,卻明文對鼓吹民族、種族或宗教仇恨之主張,構成煽動歧視、敵視或強暴者,必須以法律加以禁止。雖然我國刑法第153條,設有煽惑他人犯罪或違背或違抗法令罪,但與公約內容所欲禁止的偏激或仇視性的言論,在規範面向仍有不同。若欲符合人權公約的精神,似有於刑法中明文處罰仇恨性言論之必要。而對此等言論入罪化的典型,則非德國莫屬。

(二)德國刑法第130

鑑於納粹殘害人權的教訓,二次大戰後,當時的西德即在體制內,藉由各種方式來消除歧視的根源。除對屠殺者進行審判,並對受難者進行補償外,也在其教育制度灌輸平等與人權的思想。而更重要的一項措施,即是於刑法第130條,明文對種族歧視與違反人權言論的刑事處罰。

根據德國刑法第130條第1項,若煽惑對國內某些住民或族群為暴力行為,或者對之為謾罵、惡意中傷等違反人性尊嚴的行為,可處三月以上、五年以下的有期徒刑。而根據同條第2項,針對種族歧視與違反人性尊嚴的言論或文書之散佈,也可處三年以下有期徒刑。

兩德統一後,為了防止排外主義的蔓延,更為了深刻記取二戰的教訓,1994年在刑法第130條增訂第3項,規定在公開或集會場合,對已經過國際法承認的納粹屠殺行為,若加以否認,甚或美化殺害人數,亦可處最長五年的有期徒刑。至於程度較低者,即在公開或集會場合,對納粹暴行加以讚美或合理化者,根據同條第4項,亦可處三年以下有期徒刑。也因此,德國刑法第130條,似乎可成為我國取法的借鏡對象。

(三)我的奮鬥再版爭議

希特勒自傳《我的奮鬥》,於1946年由巴伐利亞邦政府承繼了手稿的所有權,在其不授權出版的政策下,這本引發世紀動盪的書籍,在德國,就只能在舊書店中流傳。惟因德國著作財產權保護期間為著者死後七十年,這也表示,從201611日開始,此著作就成為公共財。只是德國在戰敗後,即進行各種去納粹化的行動,尤其是將反人權言行入罪化,若我的奮鬥再度發行,就必陷入是否該禁絕或以刑事處罰的重大爭執。

而在去年初,由慕尼黑-柏林歷史研究機構所重新印刷的《我的奮鬥》,為了避免爭議,就以加註和評論方式(eine kritiche Edition)來發行。只是在未來,若有以原本面世者,是否該為處罰,肯定又有正反兩極化的爭議。只是從《我的奮鬥》評論版一上市,即便高達二千多頁,也馬上銷售一空來看,越是防止此書的發行,越會激起民眾更大的好奇心,是否妥當,更值深思。

尤其在1933510日,納粹鼓動學生在柏林大學廣場前焚書,象徵對思想與學術自由最嚴厲,也最徹底的毀滅。只是來到講求民主、自由與法治的今天,面對希特勒自傳的發行,若以避免極端言論盛行之理而對之為刑罰,卻又顯得極其諷刺與矛盾。

(四)於我國的啟示

因此,若真將仇恨性言論入罪化,不僅會牽動言論自由的敏感神經,更會因煽惑、仇恨、歧視、種族等等用語的界定不清,致造成適用上的爭議,而可能引發更大的衝突。也因此,欲消除反民主、反人權的極端性言論,恐難用刑罰來解決,而是必須在教育體系裡,消除歧視性、仇恨性的內容,並強化人權、人性尊嚴與民主法治的觀念。畢竟,對抗惡魔崛起的最強力武器,正在於人民自我意識的覺醒。

五、該對網路言論立法管制嗎--代結論

故在現行刑法,對侮辱性、誹謗性或霸凌性的網路言論,顯然束手無策,且要將某些偏激言行入罪化,亦有其困難的情況下,被害人就只能以民事求償的方式為自力救濟。只是民事訴訟,往往曠日廢時,實顯得緩不濟急,也會因爭執什麼是侮辱性、誹謗性的言論,致讓被害人陷入另一段痛苦的煎熬。也因此,面對日趨嚴重的網路霸凌現象,現行法制確實出現難於防制與救濟不足的困境,似有制訂專法之必要。惟此等專法該如何設計,卻又是個疑難。

以強制網路實名化來說,就只能規範國內的註冊者,對於外國網站根本無力可及。又在科技發達的今日,任何查驗真實身份的機制,都不難被破解,則此制度之採行,就無異於是種道德義務,反使許多守法者的個人隱私,暴露於被駭客入侵之風險。

又立此專法,若要能產生嚇阻偏激性、霸凌性言論的效果,就得授權公機關,如NCC,在發現有侵害他人權利之言論時,有立即採取行政管制,尤其是勒令版主關閉網站的權限,甚至對於妨礙名譽行為之制裁,設版者亦應連帶受懲處。只是關於侮辱性、誹謗性、霸凌性、仇恨性言論,實有很大的不確定空間,就易造成因人而異的差別對待,甚至被有心者當成是整肅異己的工具。甚而若真為如此的授權與處罰,就必然得挑戰憲法,對於言論不得由行政機關事前為檢閱的底線。

總之,對於網路以專法管制,是否真能達到防制霸凌言論散佈,實也屬未知數。而不管設立專法與否,如何在防止網路謠言、侮辱、誹謗、霸凌或仇恨與保障言論自由間取得平衡,肯定是網路時代的難題。


[1]2000年時,中國時報因報導國安局洗錢案,而遭檢察官搜索,致引發新聞自由與國家安全間的緊張關係,或許也因此之故,隔年,立法院即修法將搜索扣押的決定權回歸於法院,檢察官不再有此種強制處分權。

 

 

 

 

作者  吳景欽  為真理大學法律系副教授兼系所主任

最近更新: 2017-03-22
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