自教育部2014年2月10日公佈課綱微調以前，公民教師、歷史教師、學者與社會團體便已提出爭議，不論是在程序方面的不完備，諸如是否有充分的踐行法律要件、給予人民充分且完善的表達意見機會、完整資訊公開的實踐；內容的不嚴謹，包含在地理課綱中出現歧視性的「外籍新娘」、「印傭」、「菲傭」等用語、錯誤的歷史史學、大法官會議的誤用，以至於對公民權利的束縛、中國史觀的複製、三民主義與立國精神的再現。此次課綱微調，實則充滿各種值得探討的問題。然而，課綱卻有如魔戒一般，每個人都想抓著他獲取更大的發言權，更多的歷史定位。在此之前，我們必須先釐清課綱的法律依據與相關分析，以便釐清此次爭議。
首先，現行課綱頒發的法律依據，主要有以下兩個法律：其一為《高級中學法》，高級中學法是規範高級中學各項基本實施要件的基本法律，該法第8條第2項：「第六條各類高級中學之課程標準或綱要及設備標準，由中央主管教育行政機關定之。」其二，是《高級中等教育法》，高級中等教育法是為施行十二年國教，由立法院制定，原則上自2014年8月1日起施行的法律，該法第43條第1項：「中央主管機關應訂定高級中等學校課程綱要及其實施之有關規定，作為學校規劃及實施課程之依據；學校規劃課程並得結合社會資源充實教學活動。」
簡單說明上述兩條法律，皆明白賦予課程綱要的法定地位，也是現行課綱的法源依據。一般而言，課綱便是基於此法律授權訂定，於《中央法規標準法》中的定義，即為授權命令的一種。授權命令是指行政機關基於法律授權所訂定的命令，是法律委託行政機關基於專業考量、細膩分工而不以法律自行制定，而以明確的範圍授權行政機關制定，通常屬於法規命令，也就是《行政程序法》第150條所稱：「指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果」的規定。
除非我們活在過往特別權力關係，認為課程的教與學只是單方面教育部對於學校教師及學生的限制，否則人民擁有學習的權利，《教育基本法》第2條更明定「人民為教育權之主體」，聯合國《經濟社會文化權利國際公約》第13條也指出：「本公約締約國確認人人有受教育之權。締約國公認教育應謀人格及人格尊嚴意識之充分發展，增強對人權與基本自由之尊重。」學校教育的運作，尤其是限制教師教學範圍，據此作為學校規劃及詩詩課程依據的課程綱要，自然涉及人民受教育權利，屬於法規命令／授權命令的一環。
不過，不論是此次爭議的微調課綱或者過往課程綱要，教育部皆認定課綱為行政規則。什麼是行政規則？依據《行政程序法》第159條，行政規則是指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限 或職權為規範機關內部秩序及運作所制定的一般性、抽象的規範。換言之，行政規則是只是內部作業規範，就算因為內部作業規範的內容，間接影響到人民，這也不能說「侵害」人民權利而無庸受限比較嚴謹的程序規範。這樣的觀點教育部於20150802新聞稿便提到：「……歷年來雖以標準或綱要名之，屬實質授權訂定一具有間接對外效力之裁量基準。『課程綱要』縱然適用課綱審查教科用書之結果，涉及民間編者之權益，此即裁量基準之間接對外效力……」表示教育部認為此為行政規則。
爭議課綱究竟屬於行政規則還是法規命令，在法律上有怎樣的差別呢？依據依據《行政程序法》，法規命令應踐行第154條法規草案之預告、第157條法規之公告，必要時須舉辦聽證會（第155、156條）；而行政規則僅需踐行第160條下達或於政府公報發布。故在程序保障上兩者有很大的歧異，法規命令程序嚴謹而行政規則較為簡便。於此次課綱爭議中，教育部有踐行《行政程序法》第157條第3項：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」，將課綱修正令與課綱修正後全文刊登於行政院公報，但是有關《行政程序法》第154條法規草案之預告，人民陳述意見之保障，卻未踐行。故一旦認定課程綱要屬於法規命令，教育部就此次課綱制定的程序中，便充滿極大的瑕疵而有爭議。
但不論課綱究竟屬於何種類型規範，依據《立法院職權行使法》第60條第1項：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令送達立法院後，應提報立法院會議。」、《中央法規標準法》第7條：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」不論是法規命令或行政規則，皆因送交立法院審查，故立法院皆有權介入審查。有學者認為一旦課綱送達立法院，即遭受政治力的介入，但依據我國現行法律，除非課綱不是「命令」，否則教育部皆應將課綱送達立法院，由立法院依據《立法院職權行使法》進行審議。
《立法院職權行使法》第62條第1項：「行政命令經審查後，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，應提報院會，經議決後，通知原訂頒之機關更正或廢止之。」其中所謂「有違反、變更或牴觸法律者」，應可解釋成於行政命令訂定程序中有違反《行政程序法》，此次課綱微調，實際上是以行政規則訂定的程序閃躲法規命令的程序，以及違背其他相關程序要求（教育部所訂定的審議程序），故立法院可經院會議決後，通知教育部更正或廢止微調課綱。這是現行國會應主動審查，並應譴責教育部未依照上開法律於發佈或下達課綱之時，即送立法院。
然而，在立法院審查之際，教育部是否可以主動撤回課綱呢？教育部長吳思華部長於日前表示，他是部長也無權撤回課綱。首先，就法論法，教育部長當然可以撤回（廢止）課綱，不論課綱定性為法規命令或行政規則，依據《行政程序法》第151條第2項：「法規命令之修正、廢止、停止或恢復適用，準用訂定程序之規定。」或第162條第1項：「行政規則得由原發布機關廢止之。」教育部皆有權廢止103年2月10日教育部臺教授國部字第1030012497A號所公告的微調課綱。回顧歷史，實務上，教育部也於2008年馬英九總統上任半年左右，以行政命令暫緩同年1月份杜正勝教育部長所發佈的課程綱要（俗稱98課綱），並以行政命令撤銷其中國文科及歷史科兩科課綱，別忘記，該二科課綱業經公布生效，但依舊遭教育部長撤銷。如果這樣都可以解釋教育部長無權撤銷課綱，那或許要請吳思華部長「忍痛提告」鄭瑞城部長違法了。
當然，當年教育部撤銷國文及歷史兩科課綱後，以同份命令宣布在訂定新課綱以前，原94年所公布的課綱（俗稱95暫綱）繼續使用，教育部面對此次課綱微調爭議，僅需發佈暫緩微調課綱，並繼續使用原課綱，即可解決爭議，無須如此大費周章。
最後，我們應檢討現行教育部的立場。目前教育部在20150713的新聞稿仍舊使用「新舊版教科書併行」的說法，而非新舊課綱並行。此處涉及到「教科書並行」與「課綱並行」兩種法律效果的異同。前者屬於審定教科書的範圍為何，是否同意就版教科書繼續作為有效的審定教科書，而非兩課綱皆為有效課綱。故「新舊版教科書併行」將衍生：（1）大學入學考試爭議，大考中心考試原則為「考綱不考本」，於日前國教院召開之會議上，大考中心就表示不知道應如何面對「爭議事項不考」此種說法，故對未來學生入學考試權益，將受影響；（2）未來舊教科書修訂之審查，將沒有審查依據，可能使得舊版教科書無法更新資料、勘誤或調整，爾後選書市場將更不利。
總結對於課綱的法律探討，課綱不但應該被定性為法規命令，此次課綱微調更違背相關法律要求。立法院不但應立即依職權法審查課綱，更應要求教育部主動處理。面對課本已經印了的說法，教育部更應該在課綱爭議獲得解決以前，立刻停止審理依微調課綱編撰的教科書（即第二冊，預定於104學年度第二學期，也就是2016.2-7使用之教科書），以減緩對出版書商的影響。也希望在接下來的十二年國教課綱中，不再出現此次不當的程序要求，而是真正打造由下而上、基於專業而有全民參與的課程綱要。
作者為臺南一中公民與社會科教師郭復齊
