憲政法制
壹、拿國旗也違法

      2008年11月初,為了因應中國海協會會長陳雲林來台,執政者忙著大費周章的歡迎,民間團體忙著抗議的現象,警察為了維安,只要在陳雲林欲前往的場所,不僅加以淨空,同時有懸掛中華民國國旗之處也一一拆除,而對於抗議民眾,只要拿有中華民國國旗與西藏旗幟者,皆粗暴的加以驅離,並沒入旗幟,但奇特的是,手拿五星旗者,卻不見警察加以驅離,這讓人感到狐疑,拿國旗到底有何違法性,而警察行為若屬違法,又該如何規範?


貳、警察行為有否正當性

      警察暴力是警察權的本質,所以只要警察權一發動,多數行為皆屬於強制力的行使,所以法治國家不是一律否定警察暴力,而是否定非法或逾越權限的暴力,則警察在針對拿國旗的行為,到底有無正當化理由,而這些理由是否正當,以下區分觸法種類為說明。

一、集會遊行法

      針對在公共場合拿中華民國國旗者,警察將之驅離與沒收的行為,若有合法性,其依據可能來自於集會遊行法,因依據我國集會遊行法第8條第1項的規定,室外遊行必須經主管機關許可,而根據同法第6條第1項,若屬於特定區域,如中央機關所在區域、國際機場、港口、軍事區域、外國使館等,除非經核准,所以屬於不得集會遊行的區域,而根據同條第2項,這些禁制區域的範圍授權由內政部、國防部、外交部在法定的三百與五十公尺為劃定。而依據此法第25條第1項第1款,針對未經許可的室外集會遊行,警察得予警告、制止或命令解散,雖然依據同條第2項,警察為制止或驅離得使用強制力,法條雖無規定先後順序,但依據比例原則的思考,警察必須纖維警告與勸導後,方可為制止與驅離。

      因此警察或可依據上述法條為正當化,惟上述法條所賦予警察行為的前提,乃是違反集會遊行的相關規範,其前提為集會或遊行,而依據此法第2條第1項,所謂集會,係指於公共場所或公眾得出入之場所舉行會議、演說或其他聚眾活動。同條第2項則稱遊行,係指於市街、道路、巷弄或其他公共場所或公眾得出入之場所之集體行進,惟若僅是一人或少數幾人拿著國旗,於公共場合走動,要說是一種集會或者遊行,實屬牽強,若此理可通,則若棒球比賽期間,而手持國旗欲前往棒球場為中華隊加油者,警察恐皆必須為制止,甚至沒入這些國旗,此豈不荒謬(註1) 。退一步言,即便認為拿國旗者屬於集會遊行,而認為群眾觸犯此法,警察必須加以驅離,但警察恐必須一視同仁,即凡聚眾拿旗者,即視為集會遊行,則不管拿哪一個國家的國旗,皆應加以制止與驅離,則警察恐必須先處理拿五星旗者,因為根據集會遊行法第4條,集會遊行不得主張共產主義或分裂國土(註2) ,拿五星旗者豈不是觸犯此條文,而警察亦必須依據此法第25條第4項第4款,關於違背法令的集會遊行的行為,來加以制止與驅離,惜對於拿五星旗者,警察竟然視而不見,卻只針對拿中華民國國旗者為驅離,此荒謬性已不言可喻。 

      而由警察執法也暴露出更大的憲法問題,即現行室外集會遊行採取許可制,而許可機關卻是由警察分局為之,而根據集會遊行法第11條的規定,警察機關在審查是否許可時,不僅是一種形式審查,還包括時實質審查,即只要有明顯事實認為有造成國家安全、社會秩序等之虞者,警察機關皆可為不許可,這些極不確定的法律概念,且深繫人民集會遊行權利行使的憲法爭議問題,卻可由一個層級極低的警察分局來做決定集會遊行是否違法,其不僅荒謬,同時也違反憲法,因依據大法官釋字第445號解釋,已針對警察機關的此種實質審查權加以指摘並宣告違憲,但在2002年修法時,僅在原條文加上明顯事實等字眼,其並不能因此而使此類條文成為合憲,更不可能因此可以防止警察機關恣意決定的可能。

二、警察職權行使法

      既然集會遊行法無法成為正當化的理由,或許警察可以依據警察職權行使法為依據,而依據警察職權行使法第6條第1項,雖然賦予警察可以在公共場所對人為盤查,但是必須有合理懷疑有犯罪之虞者,才得為之,警察所以此為依據,則等同於將拿國旗者當成是有犯罪之虞,若此理可通,則將成為天下奇聞,因為從來沒有一個國家的法律,會認為在自己的國家拿自己國家的國旗,竟然被認係有犯罪之虞,此必然成為前所未有的創舉與奇聞。

      而警察或可依據警察職權執行法第19條第1項,對人民為即時強制,但此條文所立基者,乃是為保護人民的生命與身體安全,基於一種必要性,而由國家在不得已的情況下,干涉人民的自由,此手段雖為干涉,實則在保護人民,但拿國旗者似乎並無造成其生命身體安全的可能,反而是因為受到警察行為的暴力而造成自己生命身體的危險,此時該對之為即時強制與制止的,反而是警察本身,而非人民。

三、警察的不法性

      基於前述理由,警察針對持國旗者的行為,不僅無正當性,同時警察至少觸犯以下刑法之罪:

      (一)侮辱國旗罪:警察無任何法律依據,而將國旗扯下並加以丟棄或器毀棄的行為,觸犯刑法第160條第1項的毀損國旗罪。

      (二)強制罪:警察非依據法律所為的逮捕行為,可能觸犯刑法第125條第1項第1款的濫權逮捕罪,惟因此罪有認為不包括警察 (註3),所以僅能退而以第304條第1項的強制罪。

      (三)違法搜索罪:警察無任何法律依據,且無任何緊急情況下,無令狀為搜索,亦成立刑法307條的違法搜索罪。

      而上述行為,既無法以依據法令而不罰,同時也無法以上級命令來阻卻,因一句刑法第21條第2項但書,明知上級命令違法,是無法阻卻違法的,因此,此處也凸顯基層警察的難處,若不執行上級命令,自己將受懲戒,若執行命令,若有之後的刑事訴訟,亦無法以上級命令來阻卻違法,更可能的情況是,上級長官必然會以無此命令,而將所有責任推給下屬,所以基層警察亦成為自己暴力的犧牲者。


參、人民的救濟

一、當場異議權

      關於上述警察的違法性,除了由被害人向檢察官為告訴外,針對警察行為的違法性,依據警察職權行使法第29條第1項,當事人除了有權要求警察具體說明觸犯法條外,並可當場異議,依據第2項,可以要求警察將整個執法過程及異議理由紀錄,交由相當人保留,以作為將來訴訟的證據,若警察不因應此要求及為違法情事,警相對人可為行政救濟。因此就相對人而言,為了防止警察不交付紀錄,有必要自行以手機錄音、照相的方式來加以存證。

二、請求國家賠償

      依據警察職權行使法第30條,警察違法行使職權,有國家賠償法所定國家負賠償責任之情事者,人民得依法請求損害賠償。


肆、台灣價值的展現

      對於專制國家的來訪者,固然要誠懇以待,但更應展現台灣固有的價值,這種價值的展現,即是在台灣,你可以自由的拿著中華民國國旗、法國國旗、美國國旗、緬甸國旗、西藏獅子旗、法輪功旗,甚至是五星旗,來自由的表達自己的想法,而不會受到任何的干涉,這就是台灣得來不易的民主與自由的價值,這價值不能為迎合專制政權而有所改變,更不可能因此消失。

作者吳景欽為真理大學財經法律系助理教授

(本文僅代表作者個人觀點,不代表本智庫之立場)
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註解:

      1.台北市過去在主辦五人制的世界杯足球賽時,確實也在當時的台北市長的一聲令下,禁止前往觀賞球賽的民眾攜帶國旗。
      2.根據釋字644號解釋,針對人民團體法第2條,不得主張共產主義或分裂國土的規定,已涉及言論自由的實質審查,因此被宣告為違憲,集會遊行法的第4條的規定,亦應為違憲,惟在未刪除前,似乎亦屬於違背法令的範疇。
      3. 當然此法條認為不包括警察,理由在於警察並無訴追犯罪之權,惟從此條文的立法所欲規範的對象,應包括警察,畢竟警察違反的可能性高。
最近更新: 2008-11-10
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