2016年5月20日馬英九卸任總統職務，同時喪失憲法第52條總統刑事豁免權之保護。因此，馬英九被告多件的司法官司，也隨著馬英九卸任總統，應面對司法與社會逐一檢驗。
台北地檢署於5月19日發佈新聞稿指出，馬前總統有24個刑事案件在卸任後重啟偵辦。事實上，對於馬英九涉嫌多個刑事犯罪中，以台北市政府行政調查報告的大巨蛋案及台灣高等法院黃世銘洩密有罪的確定判決最為明確，亦是馬英九難以迴避的法律問題。
根據相關公文書及錄音等證據顯示，馬英九擔任台北市長期間免除大巨蛋標案得標廠商遠雄集團之營運權利金，涉犯貪污治罪條例第6條圖利罪；馬英九擔任總統期間與前檢察總長黃世銘共犯洩密，涉犯一次刑法洩密罪及二次教唆洩密罪，另涉犯財產來源不明罪，法律要件及證據資料分析如下。
一、馬英九擔任台北市長期間免除大巨蛋標案得標廠商遠雄集團之營運權利金，涉犯貪污治罪條例第6條圖利罪
按台北市政府廉政透明委員會調查之「遠雄大巨蛋案，廉政透明委員會第一階段調查報告書 中華民國104年5月8日」第20-25頁所示，有關台北市政府大巨蛋案之議約，2004年9月23日第三階段「第三次議約會議」的錄音檔顯示，時任台北市財政局長李述德提及遠雄打算都市計畫變更，具體的說「我也講一下，這協商主要是，因為這是重大議題，所以特別由遠雄董事長跟市長親自見面，做一些溝通之後，大家有共識」；李接著談到營運權利金，竟稱「府裡的高層認為乾脆這個部分就不提」，足證馬市長與趙藤雄親自見面後，擅自免除遠雄的營運權利金。
惟按促參法第11條第2款規定：「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載下列事項：二、權利金及費用之負擔。」，再按台北市政府當時公告大巨蛋標案「徵求民間參與興建暨營運台北文化體育園區大型室內體育館開發計劃案申請需知」，第2.7規定「營運權利金：由申請人自行提出，按每年營業收入百分比計收」，亦有權利金的明文規定，簡言之，「營運權利金」為台北市大巨蛋標案之法定應記載事項。
然查，依據台北市政府廉政透明委員會之「遠雄大巨蛋案，廉政透明委員會第一階段調查報告書 中華民國104年5月8日」，發現台北市政府與遠雄最終簽約，大巨蛋案合約書第12條竟變成「權利金：本計畫無權利金」，足證時任市長馬英九私下對趙藤雄同意免除「營運權利金」，係「明知違背法令」，以事後修改合約方式棄守北市府權益，圖利遠雄。
按貪污治罪條例第6條「有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」之圖利罪規定，足認馬英九明知違背法令（違反促參法第11條、台北市政府公告開發計劃案申請需知之行政命令），圖他人不法利益（免除遠雄應繳納給市庫的權利金），應處5年以上有期徒刑。
再查，馬英九曾任法務部長，更號稱法學博士，應認馬明知促參法第11條第2款及台北市政府公告大巨蛋標案「徵求民間參與興建暨營運台北文化體育園區大型室內體育館開發計劃案申請需知」第2.7規定「營運權利金：由申請人自行提出，按每年營業收入百分比計收」，即營運權利金是法定應記載項目，馬卻在2004年9月20日馬趙會，避開正常議約程序及錄音錄影，擅自放棄北市府應收之「營運權利金」，以修改合約方式圖利遠雄。
又，貪污治罪條例第六條圖利罪所稱之利益，實務見解有認包括政府與廠商簽約之「契約利益」，依據最高法院102年度第3次刑庭會議決議：「所謂利益，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之」。亦即，雖然大巨蛋尚未完工，但馬市長使遠雄不法獲得大巨蛋案之「契約利益」，亦應構成圖利罪。
偵查實務上，亦有認「契約利益」屬於圖利罪所稱之利益，查2009年士林地檢署偵辦故宮南院案，即認定業者以先期規劃之小型工程，取得正館工程後續設計監造之鉅額服務費用1330萬元之「契約利益」，雖然標案尚未完工，業者亦未領款，但士林地檢署仍以「圖利罪」起訴時任故宮院長等官商十五人，足認檢察官在偵查實務上，認定圖利罪之利益，包括尚未完工，但已簽約的「契約利益」。
退步言，縱認大巨蛋未完工故遠雄無獲得實體利益，則前開「契約利益」及因馬英九市長非法免除遠雄營運權利金，致遠雄藉此向銀行聯貸時因負擔降低，可能獲得較低之貸款利率，亦屬「不法利益」，亦即，馬英九於規避正常議約程序的馬趙會後，違法免除遠雄「營運權利金」，使遠雄獲得條件更優之「契約利益」。而事實上，台北市政府與遠雄合約之條件優劣，亦勢必影響銀行團對遠雄貸款的額度及利率，此僅為「契約利益」之一。
綜上，馬英九擔任台北市長期間規避正常議約程序，私自免除大巨蛋標案得標廠商遠雄集團之法定應記載之營運權利金，係明知違背法令，圖遠雄集團之不法利益，此有台北市政府廉政透明委員會之「遠雄大巨蛋案，廉政透明委員會第一階段調查報告書 中華民國104年5月8日」調查甚明，涉犯貪污治罪條例第6條圖利罪。
二、馬英九擔任總統期間與前檢察總長黃世銘共犯洩密，涉犯一次刑法洩密罪及二次教唆洩密罪
依據台灣高等法院黃世銘洩密案有罪確定判決書，足認馬英九分別於2013年8月31日涉犯刑法第132條洩密罪、2013年9月1日及9月4日涉犯刑法第132條及同法第29條之教唆洩密罪。
按「公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」，刑法第132條定有明文。再按「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」，刑法第29條定有明文。
復按「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限」，刑法第134條定有明文。馬英九分別於2013年8月31日涉犯刑法第132條洩密罪、2013年9月1日及9月4日涉犯刑法第132條、第29條教唆洩密罪，均符合刑法第134條公務員加重其刑之規定，先予敘明。
（一）馬英九於2013年8月31日對江宜樺及羅智強洩露特偵組偵查中秘密，構成刑法第132條之洩密罪
按公務員服務法第4條「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。」，馬英九為法學博士，且曾任法務部長，對於公務員保密義務知之甚詳，竟於2013年8月31日聽聞檢察總長黃世銘對其洩露偵查中個案秘密後，隨即向時任行政院長江宜樺及總統府副秘書長羅智強洩密，該當刑法第132條洩密罪，並應依刑法第134條公務員加重其刑。
再按臺灣高等法院103年度矚上易字第1號刑事確定判決明確指出：「黃世銘即委請楊榮宗駕車搭載其前往臺北市中正區重慶南路2段總統官邸，（是日因康芮颱風襲台，造成豪雨，總統馬英九晚間原在台北市信義路水利署防災中心聽取簡報，返回官邸），黃世銘於同日晚間9時27分56秒再度與總統隨行秘書聯繫後即進入總統官邸，楊榮宗則留在警衛室等待，同時高檢署檢察官陳正芬亦於同日晚間9時30分許因全民電通更一審關說案至特偵組以證人身分依刑事訴訟法第187條規定為具結後，開始接受檢察官鄭深元之訊問，並至同日晚間9時45分許始訊問完畢。黃世銘單獨與總統馬英九會面之際，向總統馬英九洩漏上開專案報告所載王金平、柯建銘涉嫌關說全民電通更一審案無罪判決不上訴案、全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案外，尚向總統馬英九洩漏上開專案報告所未記載之特偵組偵查中之上開陳榮和涉嫌貪污案不法收受90萬元、監聽柯建銘涉嫌假釋關說行賄案件共四件尚在偵查中之案件，並將上開具有依法應秘密內容之「專案報告一」載明：全民電通更一審無罪判決顯有違誤，應提起上訴，有關法務部部長、臺高檢檢察長之相關法律責任研判，均尚待查明，有續行偵辦之必要，柯建銘委員是否有行賄或許以不相當之利益之行為，尚待查明，並可能涉嫌教唆證人偽證罪嫌，以及後續偵查作為等內容，檢附柯建銘全民電通更一審無罪判決收判行程表、102年6月21日柯建銘與蔡世祺律師、102年6月26日柯建銘與其助理胡惠婷、102年6月28、29日柯建銘與王金平等相關個人資料之電話號碼、通訊監察譯文等資料及部分偵訊林秀濤之內容洩漏並交付總統馬英九，而違反個人資料保護法（僅柯建銘提起告訴），使上開柯建銘個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用，同時將100特他61號案件即將偵查終結之偵查程序等偵查秘密，及預計召開記者會對外公布，洩漏予馬英九總統知悉後，即於當日晚間10時10分許再度搭乘楊榮宗所駕車輛離開總統官邸。五、總統隨行秘書依總統馬英九之指示，旋於同日晚間10時9分、10分，先後電召時任行政院院長江宜樺及總統府副秘書長羅智強進入總統官邸，同日晚間10時36分、39分江宜樺及羅智強陸續抵達後，由總統馬英九將黃世銘所洩露特偵組尚在偵查中之上開陳榮和涉嫌90萬元貪污罪嫌不法收受90萬元案件、監聽柯建銘涉嫌假釋關說行賄案件及王金平、柯建銘涉嫌關說全民電通更一審案無罪判決不上訴案件之內容及其中涉及立法院長王金平、法務部長曾勇夫、高檢署檢察長陳守煌等人之內容，依專案報告一之內容以口頭方式告知其2人知悉（此部分黃世銘並不知情）。」
基此，馬英九於2013年8月31日聽聞檢察總長黃世銘對其洩露偵查中秘密後，隨即向時任行政院長江宜樺及總統府副秘書長羅智強洩密之情事，經台灣高等法院審理證立，並對馬英九之共犯黃世銘判刑確定在案，馬英九該當刑法第132條洩密罪，並應依刑法第134條之公務員加重其刑規定，從重量刑。
（二）馬英九於9月1日指示黃世銘赴總統官邸報告偵查中個案，構成刑法第132條洩密罪之教唆犯
按臺灣高等法院103年度矚上易字第1號刑事確定判決「迄翌日（9 月1日）凌晨0 時4 分江宜樺及羅智強離開總統官邸後，總統馬英九立即指示隨行秘書於同日凌晨0時5分聯繫黃世銘後，其詢問黃世銘對於上開案件哪些人有監聽譯文、哪些人沒有監聽譯文只有通聯紀錄，其有疑問尚待釐清，邀約黃世銘於當日（即9月1日星期日)中午12時30 分再度前往總統官邸就上開案情再為說明並共進午餐（通話時間約88 秒)，經黃世銘允諾後旋指示楊榮宗於當日上午先行進入特偵組辦公室，以電話口述依其指示修改「專案報告一」之錯字及部分內容，將柯建銘委員所涉責任部分增列：「柯建銘委員請託王金平院長向曾部長、陳檢察長關說，雖違反立法委員行為法第17條有關立法委員不得受託對進行中之司法案件進行遊說之規定，惟無罰則，至於有無行政責任，事涉國會議事自律範疇，司法機關不宜介入」，惟仍保留柯建銘委員是否有行賄或許以不相當之利益之行為，尚待查明，及涉嫌教唆證人偽證罪嫌部分。且因總統馬英九就特偵組有無監聽立法院一事產生疑問，故要求楊榮宗予以補充，楊榮宗即依照黃世銘指示向鄭深元檢察官索取電子檔，請事務官影印後製作增加附件之個人資料通訊監察所得「各方通話時間內容」1 份（內容除為專案報告一已有之王金平通聯紀錄整理外，並增列專案報告一附件所無102年7月15日曾勇夫致電予柯建銘之通話內容譯文及王金平電話通聯紀錄整理，以釐清係對柯建銘為通訊監察、對王金平、陳守煌係調閱通聯紀錄），將前述「專案報告一」所記載偵查內容、王金平與柯建銘之通訊監察所得內容譯文，上開各相關人員持用之電話號碼等應予保密之偵辦進度及個人資料，重製一份專案報告（先後2 份專案報告日期均為102.9 .1，此份下稱「專案報告二」），由楊榮宗駕車至檢察總長職務宿舍搭載黃世銘於9月1日中午12時28分許進入總統官邸，因總統馬英九當日至臺東勘災，飛機回臺北遲延至下午1時許，故遲於下午1時後黃世銘與馬英九總統見面時，接續基於前揭無故洩漏、交付因職務持有之監察通訊所得應秘密之通訊監察譯文暨洩露國防以外應秘密之偵查資訊及違反個人資料保護法第16條之犯意，將上開「專案報告二」及附件洩露、交付與總統馬英九，而違反個人資料保護法，使柯建銘上開個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用。楊榮宗則依例於警衛室等待，至同日13時58分再與黃世銘共同離開總統官邸返回特偵組，始與承辦檢察官鄭深元共同討論，經楊榮宗、鄭深元均表示無繼續傳喚王金平等人之必要，始未再進行原計劃傳喚王金平等人之後續偵查作為。」。
亦即，馬英九教唆檢察總長黃世銘於2013年9月1日進入總統官邸，續行洩露偵查中個案秘密，此經台灣高等法院審理證立，並對馬英九之共犯黃世銘判刑確定在案，被告馬英九該當刑法第132條及第29條之教唆洩密罪，並應依刑法第134條之公務員加重其刑規定，從重量刑。
（三）馬英九指示共犯黃世銘於9月4日向江宜樺洩露偵查中秘密，構成刑法第132條洩密罪之教唆犯
按臺灣高等法院103年度矚上易字第1號刑事確定判決指出：「102年9月4日中午總統馬英九致電告知黃世銘，此案件除了立法院長涉及關說外，尚有法務部長、臺高檢署檢察長也有涉及關說，因法務部長、臺高檢署檢察長是隸屬於行政院，依行政體制要求黃世銘應將此事向行政院院長江宜樺報告，黃世銘原無向行政院長洩露上開偵查中祕密之意思，亦不知總統馬英九已於8月31 日將其上開洩露予總統馬英九之祕密告知江宜樺，乃另行起意，於上開100 年特他61數案件均於偵查中，尚未偵結，且斯時並無為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故之緊急情狀，亦無危害繼續擴大，影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，或對社會治安有重大影響，非予報告行政院長不可之情形，竟假借職務上之權力，基於無故洩漏、交付因職務持有之監察通訊所得應秘密之通訊監察譯文暨洩露國防以外應秘密偵查資訊及對柯建銘個人資料之利用，非於執行法定職務必要範圍內為之，且與蒐集之特定目的不符之犯意，自行與行政院院長辦公室秘書聯繫後，逕於該日下午5 時許依約前往行政院院長辦公室，向行政院長江宜樺洩露並交付與於9月1日交與總統馬英九之「專案報告二」內容相同包括偵查程序、通訊監察譯文、柯建銘之個人資料等專案報告1份，但因黃世銘未再向楊榮宗索取致缺漏專案報告二之「各方通話時間內容」之附件未交付9月1日增加之附件「各方通話時間內容」，僅將報告日期更改為102.9.4 等依法應秘密之資料（下稱專案報告三），而違反個人資料保護法，使上開柯建銘個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用。」。
承上所論，馬英九教唆黃世銘於2013年9月4日向江宜樺洩露偵查中秘密，此經台灣高等法院審理證立，並對馬英九之共犯黃世銘判刑確定在案，馬英九該當刑法第132條及第29條之教唆洩密罪，並應依刑法第134條之公務員加重其刑規定，從重量刑。
三、馬英九涉犯貪污治罪條例財產來源不明罪
按「有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」貪污治罪條例第6條第4款及第5款有明文，先予敘明。
次按：「公務員犯下列各款所列罪嫌之一，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金：一、第4條至前條之罪。二、刑法第121條第1項、第122條第1項至第3項、第123條至第125條、第127條第1項、第128條至第130條、第131條第1項、第132條第1項、第133條、第231條第2項、第231條之1第3項、第270條、第296條之1第5項之罪。三、組織犯罪防制條例第9條之罪。四、懲治走私條例第10條第1項之罪。五、毒品危害防制條例第15條之罪。六、人口販運防制法第36條之罪。七、槍砲彈藥刀械管制條例第16條之罪。八、藥事法第89條之罪。九、包庇他人犯兒童及少年性交易防制條例之罪。十、其他假借職務上之權力、機會或方法所犯之罪。」同條例第6條之1規定亦有明文，乃所謂「財產來源不明罪」之明文，一併指名。
再按臺灣臺北地方法院第101年度金訴字第47號刑事判決：「又犯公務員財產來源不明罪，…林益世其餘被訴共同犯貪污治罪條例之不違背職務要求賄賂罪部分，及被訴共同犯洗錢防制法第十一條第一項之洗錢罪部分，均無罪。」足見財產來源不明罪，不以所偵查之貪汙罪成立為前提，亦無區分偵字案或他字案有所不同，併予指名。
末按檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，刑事訴訟法第228條第1項有明文，蓋條文既以「應」而非「得」，即係指檢察官於被告於告訴人告發犯罪事實而有犯罪嫌疑時，有善盡其調查義務之要求，若檢察官自始未有偵查行為，逕以被告一面之詞即予以簽結，則自始怠於其調查之義務。
媒體報導指出，行政院長陳冲曾於2012年10月30日面對立委質詢時表示：「總統說，他實際上每年的捐款都超過他所承諾的半薪。」，又從媒體資料中表示，我國總統每月薪資為47萬6000多元，但馬總統實際每月存款超過48萬元。
查，據特偵組主任陳宏達表示，有關民進黨再度告發夢想家案，馬英九、吳敦義及盛治仁涉嫌洩密及圖利罪，全案發交北檢續行偵辦，顯見馬英九仍符合貪污治罪條例第6條第4款及第5款的「偵查中被告」。
故從前述資料可得，馬英九每年薪資應為近571萬多元，如捐款超過其半薪，亦即存款應該至多只剩下285萬元，然據此推估馬英九於該年度存款超過576萬元，兩者差距高達約291多萬元。顯見在「臉書案」及「夢想家案」偵查中，被告馬總統取得超出約291多萬元的可疑財物，已構成貪污治罪條例第6條的「財產來源不明罪」，檢察官依法應命被告證明其財產來源是否合法，否則應予以起訴。
特偵組曾泛稱為被告馬英九在夢想家案中，沒有圖利犯意，不構成貪污罪，所以不需再查「財產來源不明罪」，也不需要保全證據。然查，臺灣臺北地方法院第101年度金訴字第47號刑事判決，係肯定該案被告林益世成立公務員財產來源不明罪，惟其餘被訴共同犯貪污治罪條例之不違背職務要求賄賂罪部分，及被訴共同犯洗錢防制法第十一條第一項之洗錢罪部分，均判決無罪，足見財產來源不明罪，不以所偵查之貪汙罪成立為前提，亦無區分偵字案或他字案有所不同，是以特偵組簽結馬英九之理由，顯對該法律適用有所誤解。
再查，特偵組簽結之理由，僅以總統府101年11月1日之澄清新聞稿作為依據，惟該新聞稿僅為被告一面之詞，特偵組實際上並未對本案為任何之偵查動作，自始並未善盡調查義務。縱使如特偵組之簽結理由，時任行政院長陳冲之言論雖可能構成傳聞證據，惟刑事訴訟法第228條之檢察官知有犯罪嫌疑，並非排除傳聞證據作為開啟偵查之理由，傳聞法則所禁止者，僅有不得作為法院審判時之證據，並未排除檢察官藉此傳聞證人知有犯罪嫌疑存在後。
換句話說，特偵組有傳喚訴外人陳冲到庭訊問之偵查義務，以及進一步為該案證據保全之必要。又陳冲貴為行政院長，其於受立委質詢時所為之發言自然相較於一般報章媒體，其於立委質詢時所言之真實性應更高，若行政院長於受質詢之發言得視之為兒戲，政府何以取信於人民？檢察實務既然得以「剪報分案」，自無推卸本案之有犯嫌後開啟偵查之理。
綜上，馬英九卸任總統職務，同時喪失憲法第52條總統刑事豁免權之保護，因此，依據台北市政府之大巨蛋案行政調查報告及台灣高等法院黃世銘洩密有罪的確定判決等相關證據顯示，馬英九擔任台北市長期間免除大巨蛋標案得標廠商遠雄集團之營運權利金，涉犯貪污治罪條例第6條圖利罪；馬英九擔任總統期間與前檢察總長黃世銘共犯洩密，涉犯一次刑法洩密罪及二次教唆洩密罪，另涉犯財產來源不明罪，馬英九自需面對相關法律責任。
作者黃帝穎為律師
