2021年12月，司法院擬定「刑事案件妥適量刑法」草案（下簡稱「妥量法」或「草案」），希冀參考美國、英國等法例，設立量刑準則委員會（下稱「量準會」），並授權之訂立量刑準則。草案中並未言明準則的可能方向，僅列出之數值化模式、敘述性模式，或是整體性規範模式等訂定準則。惟無論如何，一旦草案通過，可以預見的是一個肩負訂定準則之量準會，以及更加細緻且更具拘束力的量刑準則。以此為出發點，本文試圖想像通過後的法律，以及其實際運作的情形，並以此為對象，進行分析與評論。
一、實然面之預測：量刑準則與量刑資訊系統之比較
妥量法目前仍處草案階段，尚未付諸實行，然而欲對草案進行評析，仍有賴於預測其實行後之情形。因此，本段試圖先預測妥量法實行後的情況，同時旁及量刑準則與現行量刑資訊系統之比較。
首先，草案中花了極大篇幅釐清量準會之成員組成、執掌以及程序。從草案觀之，司法院希望透過納入多方專業之委員，經討論而制定量刑準則；過程中不僅要求事前評估，事中納入他人陳述意見，也要求在準則制定後說明其政策。固然，在準則制定之初，不排除以既有量刑資訊系統之數據為本（美國即採此作法），然而最終產出之量刑準則，應較根據過往裁判結果統計歸納而得出之量刑期望值，更具有專業性與政策評估之特性，亦可期待量刑準則在說理上有更多論據。
其次，量刑準則對於審判者而言，可預期有更強之拘束力。此拘束力一方面係法律規定，一方面來自於其專業性或權威性。首先，草案二十七條揭櫫法院遵循量刑準則之義務，並明定未適用量刑準則時應敘明理由。目前雖不確定違反此條義務之結果如何（得上訴或影響審判者考績），然而至少在施行上，法官多了敘明理由之義務。此為未遵照量刑資訊系統所示數據時所無。另一方面，相比於量刑資訊系統僅係歸納其他法院法官之判斷，量刑準則更具有其專業性與理論依據，因此法官或許在心理上更容易接受並且適用之。
二、實踐面的疑慮：舉證責任與調查義務之程度
量刑準則之推行，實踐上對於司法成本將有莫大影響。此問題體現在特定量刑因子存否之舉證責任與法官之說理義務。析言之：具體量刑因子之存在與否，應當由誰舉證？如雙方均未提出此類證據，法官是否仍有調查義務？證明程度為何？
倘若各量刑因子均須由檢察官舉證或由法官調查，且須達無合理懷疑程度，那麼量刑準則規定地越細緻，量刑因子越多，檢察官或法官便需花費更多時間與資源調查各該因子是否存在於個案，並提出超越合理懷疑之證據加以支持。如此一來，量刑準則規定越細緻，司法資源的負擔越大。且此司法成本，並不因量刑因子有利或不利被告而有分別，蓋不論是檢察官或者是法官，均負有對於被告之客觀義務，而應於被告有利及不利之情形，一律注意。
針對此一高昂成本，或許可以透過降低舉證門檻而緩解，此方案對於被告有利之量刑因子而言，雖無疑慮，然而對於不利於被告之因子，是否容許以較低之舉證門檻，就加重被告之刑度，頗具爭議。事實上，美國聯邦最高法院宣告量刑準則具拘束力規定違憲，其原因便是因該規定要求且容許法官未經陪審團認定事實，而自行以較低證據標準衡酌各該量刑因子，進而決定被告刑度。因此，從保障被告角度而言，如量刑因子之認定可能加重被告刑度，法理上仍應踐行法定證據方式並達無合理懷疑之證據門檻。不過，如此之高門檻是否適用於對於被告有利之量刑因子，即有疑問。蓋此建立在證明構成要件之高門檻，適用於構成與否二分的構成要件問題不大，因為檢察官未能證明即認定該要件不存在，被告即不成立犯罪。然，倘若此高門檻適用於有利於被告之量刑因子，被告事實上極可能因為檢察官之怠惰，而蒙受不利，如此結果，即與保障被告本旨有違。當然，被告自己仍可能提出此證據，然而其舉證門檻為何，仍待解決。
最後，倘若檢、辯雙方甚至是法官，對於特定量刑因子均未置一詞，是否得以採納準則中之預設值，亦有疑問。蓋若此固然可以驅使個別法官量刑結果一致，但其實是消極的一致，也就是在審、檢、辯三方均不作為的情況下所產生的一致。此外，此時量刑結果將高度敏感於準則中之預設值。亦即，倘若預設值為最高值，而其他量刑因子均為減刑因子，那麼三方怠惰之結果便可能高估被告之刑度；反之，則可能低估被告之刑度。兩者差異，背後未必有堅實之理論基礎，而純粹係量準會成員之偶然決定。
三、價值面之衝突：量刑一致、法官偏好與個案正義之三難
撇開實踐面上引發的司法成本問題，量刑準則本身可能隱藏價值之衝突。亦即，量刑準則所欲追求之量刑一致之目標，預設了法官本身之量刑偏好歧異係應予處理或消除之現象。然而，量刑歧異可能肇因於法官主觀（不可欲的）量刑偏好，或者肇因於個案正義之要求；一味消除量刑歧異，可能阻礙個案正義之追求。
讓我們首先預設量刑準則之施行確實達成某種量刑一致之結果。然而，此時之一致性，係基於量準會委員所揀選之量刑因子，而達成之一致性。但這樣的一致是否符合個案正義，即有疑問。舉例而言，量準會成員可能認為酒駕刑度應考慮 (A) 酒精濃度、(B) 道路車流量，而不應考慮 (C) 加害人之原住民身分。此時如果個案法官認為 (D) 偏鄉地區之酒駕被告因其欠缺大眾交通工具，而期待可能性較低，應予減刑。此時，面對偏鄉且具原住民身分之酒駕被告，甲法官原先可能認為 (C) 理由之存在得減刑，而乙法官認為 (D) 理由存在得減刑。兩者在量刑準則約束下，均因僅考慮(A)、(B) 理由而獲致同一刑度。此時，量刑準則排除了量準會（有意）排除之法官偏好，但也同時拒斥了個案正義的考量。最後的關鍵因素便在於：量準會是否可能完全考量各種情況，而容許個案法官追求個案正義？倘若準則之拘束力夠強，而甲乙二法官均獲致同一刑度，最後可能的情況是在倒掉洗澡水（法官主觀偏好）的同時，把嬰兒（個案正義）也一起倒掉。
事實上，量刑準則縱能限縮裁量，也僅限於「法律效果」而不及於事實認定。除非量刑因子純然客觀（例如年收入、死傷人數等），否則法官之偏好仍可能滲入其對各該量刑因子存在與否之事實認定上。因此，法官仍可能透過肯定或否定特定量刑因子之存在，而「湊」出其所欲施加之刑度，而未必能百分之百排除法官個人之偏好。更悲觀地說，一個追求個案正義的法官，可能會敘明理由，支持其最後逸脫量刑準則所給出的刑度；但一個有意遂其偏好的法官，可能反其道而行，以幽微不可見的方式，否定或肯定特定因子，而獲致其所欲之刑度。後者難以觀察，亦難以矯正之。有趣的是，一旦課與法官更高之說理義務，或令上級審嚴格審視法官偏離量刑之理由，那麼反倒壓抑法官追求個案正義之意願，但對於追求個人偏好者，並無影響。
四、制度面的齟齬：量刑準則是否拘束國民法官？
除了對於現行司法成本之可能影響外，另一個觀察面向，可以將量刑準則與即將上路的國民法官制度進行比較。然而，兩者間之齟齬可能產生父子騎驢之窘境。首先，司法院希望透過國民法官參與量刑，開啟量刑的多元對話。因此，在具體操作上要求國民法官對於最後決定之刑度須有一定之同意票。一旦量刑準則制定且實行，甚至可能拘束審判者時，不僅限縮法官本身的量刑空間，也將大幅降低國民法官參與程度。此時，開啟量刑多元對話之立意，恐因量刑準則之實施而大打折扣。由此也可以看出司法院對於量刑此一議題，應當全民化（國民法官）或者是集中化（量準會），尚未理出一貫的思路與發展方針。
當兩套制度並行時，職業法官不可避免地要處理國民法官在刑度上和量刑準則意見相左的情況。舉例而言：國民法官堅持以量刑準則以外之因素進行判斷，且所做出之結論逸脫量刑準則所示之範圍時，職業法官將被迫面臨在兩個選項中進行抉擇：說服國民法官，或者順從國民法官並於判決書敘明理由。
前者可能面臨「打假球」之質疑。亦即，既然制度上量刑必須參考了國民法官意見，為何又用量刑準則加以約束？如果只是機械性地套用準則之內容，那國民法官的量刑意見又有何用？更有甚者，一旦職業法官未能妥適拿捏「說服」的分寸，進而使國民法官感到權威的壓力，那麼即可能衝擊該案之公正性，乃至於國民對於國民法官制度的信賴與支持。
至於後者，則可能引起「民意凌駕專業」的疑慮，也就是專家制定之量刑準則被民眾推翻。此時，量刑準則希冀量刑一致之目的非但沒有達成，反而強令非做出此等決策之職業法官敘明理由。於此情形，那麼職業法官應當如實記載國民法官之意見，亦或是以其法律專業，加以矯飾？在前者之情況下，上級審應當如何裁判？倘若發回，是否難免於前述司法不尊重國民法官意志的非難；若是後者，職業法官的說理是否喪失溝通之意義，而淪為民意滲入司法的遮羞布？最後，要求職業法官撰寫非己意的判決，並兼顧判決維持率，恐將加重其工作負擔，進而影響承審案件之品質。
五、目的面之錯置：量刑準則無法全然解決司法不信任
最後，同時也是最核心的一點是：量刑準則之推出，真的能解決草案所期待的提升司法信任之目標嗎？答案恐怕不如預期。
首先，必須確認的是，民眾對於司法的不信任，源自何處。倘若將司法不信任作為社會之病徵，惟有確認病灶，方能對症下藥。對於司法的不信任，原因紛然。其可能源自於不同政治立場對於政治案件結果之不認同（例如政治人物貪瀆、賄選等案件）；亦可能源於判決結果在不同審級間之劇烈變動（死刑變無罪，無罪變無期徒刑）。又或者係肇因於判決結果或刑度與一般社會大眾之情感不符（例如勇夫護孕妻案、修法前之酒駕或過失致死案件）等等。仔細分析，以上原因其實未必和量刑有關。首先，對於政治案件判決之不信任係基於政治立場和威權遺緒；對於判決結果之變異，實乃民眾對於審級制度目的與法律見解之陌生；而對於判決刑度或結果與社會通念的差異，往往來自於民眾對於案件事實，或是法律規定未能有全面資訊所致，其中更有反應民眾對於法定刑本身之不滿以及對重刑化之渴求。而以上種種問題，並無法透過妥量法追求「降低量刑變異」此目標而採取之手段，而加以改善。相反地，欲解決此問題，反而需要強化司法和人民之溝通、媒體素質，乃至於民眾法治教育與識讀能力。
當然，本文並不完全排除司法不信任可能源自於不同法官對於類似個案之刑度歧異，然而有多少程度之司法不信任係源自於此，實為事實問題，有賴實證研究驗證。不過，從近來的網路新聞和留言觀察，民眾所關注者往往不是相似案件的不同刑度，而是各該案件的結果本就不如大眾預期。因此，若要單憑量刑準則，就能撼動民眾對於司法的不信任，恐怕收效有限。
六、結語
本文首先預測妥量法實行後和現行既有之量刑資訊系統之異同，以及法官可能的行為走向。並據此提出實踐面、價值面、制度面乃至於目的面所可能面臨的問題。簡言之，量刑準則之推行，雖可預期能降低法官之量刑歧異，然而其可能伴隨著高昂的司法成本，否則所謂的量刑一致，可能淪為多方不作為之消極一致。再者，量刑一致的目標，雖然劍指法官主觀偏好，卻可能斲傷個案正義，兩者之間的價值對立，難以透過量刑準則本身之強制力而加以消弭。此外，集中化的量刑準則，和全民化的國民法官制度，亦可能在刑度的決定上產生衝突。此時身為夾心餅乾的職業法官，應當如何應對，值得思量。最後，本文認為在目的上，量刑準則並不能有效提升民眾對於司法之信任，原因在於其無法處理諸多民眾對於司法不信任之核心原因。
話雖如此，量刑準則之推行並非毫無助益。首先，量刑準則之存在，對於頻率較低或者較為技術性的案件，能提供承審法官審酌刑度的指南，降低其思考負擔，也可輔助其更全面地衡量案件事實。其次，更具拘束力且更細緻的量刑準則，有助於辯護人及被告擬定辯護策略，亦可使檢辯雙方具有更多資訊評估是否上訴。準則倘若能降低個案刑度之爭議，似可預期降低因刑度而上訴之案件量，因而節省司法資源。最後，量刑準則之存在，相比於判決書，更能使媒體或民眾理解審判者量刑之依據，進而能提升民眾對於司法議題討論之素質；另一方面，量準會之存在，似乎也能早一步將社會意見納入量刑準則，早日反映於各級法院之承審案件，使得各級法院法官能在法律容許的範圍內回應民意。
值此草案推出之際，本文希望能拋磚引玉，提出幾點觀察與意見，希望草案能在立法過程中，充分吸取方家意見，以期量刑制度之推行能夠發揮其預想功能，充分應對可能之問題，促進我國司法之進步。
作者 黃種甲 為芝加哥大學法學院博士生
